Q A는 행정소송에서 당해 행정처분이 위법하다는 이유로 취소 판결이 선고되어 확정되었는데 이 경우 담당공무원에게 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 추정하여 국가배상청구를 할 수 있는지요?

A 「국가배상법」 제2조 제1항 본문은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항 전문은 “도로·하천, 그 밖의 공공 영조물(영조물)의 설치나 관리에 하자(하자)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

그런데 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소된 경우 그 자체만으로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지는 의문입니다.

이에 관하여 판례는 “어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다”고 판시하고 있습니다.

판례는 그 이유에 관하여 “행정청이 관계법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 이를 두고 공무원의 과실에 인한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다20731 판결, 2004. 6. 11. 2002다31018 판결 각 참조).

또한 판례는 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 “그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결).

따라서 단순히 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 사유만으로 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여 국가배상을 청구할 수는 없을 것이고, 구체적 사안에 있어서 위 판례의 기준에 따라서 국가배상책임을 인정할 만한 담당공무원의 고의 또는 과실이 인정될 것인지를 판단하여 국가배상 청구가 가능할지를 판단하여야 할 것입니다. 

변호사 안 준 호 홍천고등학교 졸(1990)/ 강원대학교 졸(1994)/ 제38회 사법시험 합격/ 사법연수원 제28기 수료/ 강원대학교 법학석사 (행정법)취득/ 공익법무관 제5기 복무/ 대한법률구조공단 구조부장/ 2003년 변호사 개업/ 홍천군고문변호사